Договор желтой собаки

2022-12-07 19:55:51 На прошлой неделе завершился X Всероссийский съезд судей, кульминацией которого стали выступления Президента России, а также председателей Конституционного и Верховного судов. Полная версия выступлений опубликована на сайте Президента.

Что там на себя обращает внимание?

(1) Достаточно высокий уровень социальной риторики, поэтому, видимо, в ближайшем будущем не следует ждать инициатив, направленных на снижение доступа к правосудию (увеличение госпошлин, запрет на участие без профессионального представителя и проч.), по крайней мере для споров, где участники граждане.

(2) Гуманизация уголовного судопроизводства. Этот тренд, очевидно, будет продолжаться, в последние годы растет процент назначаемых наказаний, не связанных с лишением свободы. Что абсолютно оправдано, поскольку нет никакого смысла изолировать от общества лиц, чье пребывание в нем не несет непосредственной угрозы, а это очень много составов, включая практически все экономические.

(3) Экономические споры – ничего особо конкретного не звучало. Но обратило на себя внимание, что тема споров с государством не поднималась вовсе, что косвенно подтверждает определенный консенсус на сохранение статус-кво и уже сложившихся трендов в этой категории споров.

(4) Совершенствование электронных систем обеспечения судопроизводства – об этом много было сказано, Президент даже заявил, что Председатель ВС ему лично показал «как это все работает». Радует, что эта тема не задвинута, хотя и очевидно, что стагнирует. Хотелось бы видеть что-то современнее и более UX-friendly. В целом же это направление – непаханное поле.

(5) Что интересно, речь В.Д. Зорькина, в отличие от речи В.М. Лебедева, в определенной степени носила характер послания (к слову, механизм послания Конституционного Суда Федеральному Собранию был из Конституции не так давно исключен). Только адресовано оно было Президенту и корпусу судей. В ней была два важных момента.

Первый – касательно роли судебной власти, что ее не стоит девальвировать, это четко слышно во фразе, которой он завершил свою речь: «…суд – всё же власть. Мы не просители – мы одна из ветвей власти. И если суд не находит надлежащей защиты своих решений и не исполняет свои решения, наверное, тогда не может быть и правосудия. То есть если общество, все мы не защитим суд в этом смысле, то суд не защитит нас, наше общество. Я думаю, что в спорах о праве именно суд ставит точку над «i», потому что суд есть власть».

Второй момент – про невозможность возврата к смертной казни в рамках действующей Конституции, что выводится из практики КС через то, что это достижение нашего правопорядка. Эту идею было бы логично развить в то, что и при новой конституции, если действующая будет пересматриваться когда-то, нельзя снижать уровень гарантий прав (а не быть подвергнутым смертной казни – это гарантия возможности исправления судебной ошибки при пересмотре дела). То есть новая конституция, если таковая состоится, должна будет стоять на массиве правовых позиций КС как фундаменте правовой системы, а потому и при новой конституции не должно быть возврата к практике смертной казни. В.Д. Зорькин прямо этого не обозначил, но между строк это довольно отчетливо читалось. Думается, если дискуссия будет иметь продолжение, этот тезис мы услышим более четко.

Э.Г.

#правоиполитика Открыть/Комментировать

2022-11-29 16:00:07 Выход России из Совета Европы и напряженное историческое время - не повод возвращать смертную казнь, заявил глава Конституционного суда на Съезде судей и напомнил, что сделать это можно только через принятие новой конституции.

"Я выступил в этой части по поручению судей, излагая консолидированную позицию Конституционного суда по этому вопросу", - сказал Зорькин.

"В России за долгие годы моратория сложился конституционно-правовой режим, в рамках которого граждане Российской Федерации получили право не быть приговоренным к смертной казни", - напомнил он прежние заявления суда. Открыть/Комментировать

2022-11-16 14:33:25 Верховным Судом предлагается к внесению в АПК и в ГПК запрет договорной подсудности (писали Ведомости, был анонс пленума на сайте ВС) для споров, где не участвуют иностранные лица. Идея здесь, очевидно, состоит в том, чтобы положить конец злоупотреблениям, где сильная сторона, влияющая определяющим образом на условия договора, навязывает подсудность слабой, когда для последней возрастают издержки, связанные с ведением дела, что прямо или косвенно влияет на решения инициировать судебное разбирательство или нет.

Но так ли нужен тотальный запрет института, если проблема в том, чтобы победить эти злоупотребления оговоркой о подсудности? Это легко можно сделать при помощи механизма, позволяющего отступать от подсудности, определенной договором, в случаях, когда явно есть основания полагать, что возникает диспропорция против одной из сторон. Суд спокойно может это оценивать на этапе принятия иска к производству, если сторона об этом попросит, ну или же передать по подсудности дело после, если сочтет это необходимым. Практика по противодействию злоупотреблению оговоркой о подсудности, тем более, есть. Можно и дать сторонам посостязаться на этот счет после принятия иска к производству, это к тому же даст дополнительный контекст в части определения обстоятельств влияния на условия договора . Но не суть, это все предмет для отдельного мыслительного процесса. Факт тот, что способы решения проблемы злоупотреблений с подсудностью есть.

Участникам оборота зачастую удобна конкретная подсудность, особенно, когда речь о многоступенчатых межрегиональных чисто b2b транзакциях, где нет никакого умысла воздержать контрагента от разбирательства, а только снижение костов. Запрет же лишит нас такого инструмента, что, по сути, на пустом месте усложнит планирование хозяйственных процессов.

Идеологический же корень такого запрета — в недостаточном доверии судов участникам оборота, презумпция, что сами с подсудностью нормально не разберутся и будут, кто сможет, мухлевать. Но чтобы отучить мухлевать — нужно работать с корнем проблемы, оставив суду право исправлять ошибки/злоупотребления case by case. Суд может легко казуальной практикой или разъяснениями эти злоупотребления лечить. Было бы вообще здорово дать обстоятельное разъяснение о праве стороны мотивировано ходатайствовать о неприменении оговорки о подсудности (к чему препятствий в общем-то и нет), определеив вопросы, на которые должен ответить суд, разрешая вопрос о злоупотреблении подсудностью. Можно развести эти споры по разным категориям с учетом статуса сторон и характера отношений, дав суду возможность это оценивать, но не забирая у участников оборота возможность применения оговорки о подсудности и т.д. Или же в формулах процессуальных законов такую возможность более определенно обозначить. Во всяком случае есть о чем подумать.

Такой подход был бы более обоснован, нежели чем тотальный запрет на применение оговорки о подсудности в отношениях, не осложненных иностранным элементом. В общем решение явно должно быть более тонким и более сложным, чем простой запрет.

Э.Г. Открыть/Комментировать

2022-11-03 12:27:17 Бесплатная юридическая помощь и госадвокатура. ЧАСТЬ 2

Подобные законодательные новеллы, безусловно, вступят в противоречия с действующим законодательством, регулирующим деятельность адвокатуры как независимого института, и с позициями Конституционного Суда РФ (например: постановления КС РФ от 23.12.1999 г. № 18-П, от 18.07.2019 г. № 29-П/2019, определения КС РФ от 01.03.2007 г. № 293-О-О, от 17.06.2013 г. № 907-О).

Так, КС уже неоднократно обращал внимание и на то, что норма, содержащаяся в  п. 2 ст. 4 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре…», согласно которой принятый в порядке, предусмотренном данным законом, КПЭА устанавливает обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, а также основания и порядок привлечения адвоката к ответственности, направлена на регулирование отношений, складывающихся в рамках адвокатуры как института гражданского общества, не входящего в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления, и является бланкетной. Возложение на адвоката обязанности соблюдать КПЭА и решения органов адвокатской палаты, а также наделение адвокатской палаты правом прекращения статуса адвоката направлены на обеспечение адвокатуры квалифицированными специалистами, обладающими высокими профессиональными и морально-нравственными качествами. Иное регулирование противоречило бы положениям ч. 1 ст. 1, ст. 48 Конституции РФ.

Отнесение регулирования дисциплинарного производства в отношении адвокатов к исключительным полномочиям адвокатской корпорации объясняется Конституционным Судом следующим образом:
- установление порядка рассмотрения и разрешения жалоб, представлений, обращений в отношении адвокатов в рамках специального правового акта – КПЭА, вызвано необходимостью соблюдения принципов независимости и самоуправления адвокатуры, а также тем, что предполагается более полное и четкое регулирование вопросов адвокатской деятельности самим адвокатским сообществом;
- нормы пп. 4 п. 1 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре…»и п. 1 ст. 20 КПЭА, закрепляющего поводы для возбуждения дисциплинарного производства в отношении адвоката, адресованы адвокатам и направлены на регулирование отношений, складывающихся в рамках адвокатуры как института гражданского общества, не входящего в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления. При этом установление оснований, поводов и порядка привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности прямо отнесено законодателем к компетенции органов адвокатского сообщества (пп. 9 п. 3, п. 7 ст. 31 и п. 7 ст. 33 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре…»).

Резюмируя, справедливо сказать, что в случае принятия анализируемых изменений в ФЗ «О бесплатной юридической помощи…», может произойти следующее:
1) возрастающая экономическая нагрузка на регионы скорее приведет к тому, что бесплатная юридическая помощь будет оказываться адвокатами только по привлечению ГЮБ;
2) будет существовать два кодекса профессиональной этики (КПЭА и разработанный Минюстом), которым адвокат, оказывающий БЮП, должен будет следовать, что может породить неопределенность, если их содержание будет существенно различаться;
3) будет создан государственный дисциплинарный орган, уполномоченный, вероятно, лишить адвоката права заниматься адвокатской деятельностью без участия Совета адвокатской палаты;
4) если вышеуказанные пункты будут реализованы, то в РФ, по сути, будет создана государственная адвокатура, и такая перспектива меня (и, думаю, не только меня) абсолютно не радует.

Р.Т. Открыть/Комментировать

2022-11-03 12:26:42 Бесплатная юридическая помощь и госадвокатура. ЧАСТЬ 1

31 октября в Общественной палате обсудили подготовленный Минюстом законопроект о внесении изменений в ФЗ «О бесплатной юридической помощи…». Не могу не согласиться с позицией АПГМ, критикующей данный проект. Хотел бы пару слов добавить.

Основной целью предлагаемых изменений, согласно пояснительной записке, является создание во всех регионах государственных юридических бюро (ГЮБ), которые, по версии Минюста, являются наиболее эффективными при оказании бесплатной юридической помощи населению. Также, по версии Минюста, ГЮБ обладают следующими неоценимыми преимуществами: (1) понятной для граждан структурой оказания бесплатной юридической помощи; (2) единой информационная системой оказания бесплатной юридической помощи; (3) подконтрольной органам государственной власти субъектов РФ системой организации оказания БЮП с точки зрения управленческих, финансовых ‎и организационно-правовых решений; (4) высокой степенью доверия со стороны населения.

Напомню, что исходя из положений действующей редакции Закона о бесплатной юридической помощи, такую помощь оказывают ГЮБ, адвокаты, негосударственные центры, юридические клиники. На данный момент ГЮБ созданы в 32 регионах. Адвокатская корпорация же представлена в каждом.
Таким образом, если подготовленный Минюстом проект пройдет все последующие стадии законодательного процесса и не подвергнется изменениям, то в каждом субъекте РФ сложатся две конкурирующие модели оказания бесплатной юридической помощи: когда лицо, обладающее правом на ее получение, должно будет выбрать от какого субъекта эту помощь оно получит – от БЮП или от адвокатуры. А если от госбюро, то не возникнет ли конфликта интересов, если процессуальным оппонентом будет Минюст или другой орган исполнительной власти?

Труд адвоката, оказывающего бесплатную помощь, является расходным обязательством субъекта РФ, как и создание и содержание ГЮБ. Госбюро в целях оказания бесплатной помощи может привлекать адвокатов. Такая конструкция выглядит не вполне обоснованной и вызывает опасения, что в недалеком будущем это может привести к исключению адвоката из числа субъектов, наделенных правом оказывать бесплатной юрпомощи, за исключением случаев, когда такая помощь оказывается им по привлечению ГЮБ.

Авторы законопроекта, вероятно, предвидя подобный исход, вводят интересные поправки, расширяющие его полномочия госбюро:
- обеспечение мониторинга соблюдения лицами, оказывающими бесплатную юрпомощь, норм профессиональной этики участников государственной и негосударственной систем бесплатной юридической помощи;
- разработка стандарта оказания бесплатной юридической помощи и обеспечение мониторинга его соблюдения участниками государственной ‎и негосударственной систем.

В итоге может сложиться ситуация, когда адвокат, оказывая бесплатную юридическую помощь в ГЮБ, в первую очередь должен руководствоваться стандартами, разработанными Минюстом, а не таковыми, закрепленными в КПЭА, и, соответственно, не ясно, что будет ждать адвоката за нарушение этических норм Минюста, и какой орган будет устанавливать факт нарушения этики и определять наказание. Скорее всего, в такой логике дисциплинарный орган будет государственным и будет обладать полномочием вплоть до исключения виновного из реестра адвокатов, который, к слову, ведется территориальным органом юстиции. Открыть/Комментировать

2022-11-02 12:18:47 И о санкциях в том же самом контексте. Мы с ними живем с 2014 года. Есть стойкое ощущение, что тогда (2014, 2016, 2018…) у общества, равно как и у элит, не было ощущения, что это (а) — серьезно, (б) — надолго. Санкции, тем не менее, оказали разный эффект. Где-то серьезный, где-то не очень. Например, они позволили создать целую отрасль по производству композиционных материалов (которых до этого толком не было, в которых нуждается авиастроение и ключевой проект последнего десятилетия — МС-21). По сельхозке есть успехи, в том числе и в машиностроении. Это позитивные примеры. Но есть и противоположные, притом в избытке. По многим другим направлениям программы импортозамещения провалилось, об этом в последние месяцы много говорили и с парламентских трибун, и много откуда еще. И провал этот вызван именно тем самым ощущением, от высоких руководителей до исполнителей, что это несерьезно и ненадолго. Что реализовывать программы в объемах, как они задумывались, не придется.

Сейчас объективная картина принципиально иная. Делиться технологиями с нами никто не будет. Но так же, как и тогда, есть ощущение, что не до всех и не на всех уровнях это окончательно дошло. Иллюзия, что есть надежда, что что-то там снимут, что-то как-то переждем, что само устаканится и тому подобное, очень вредна. Эту надежду надо убивать первой, даже если что-то и снимут. Только без надежды/иллюзии, что оно само пройдёт, может быть результат, за который не будет стыдно перед будущими поколениями.

Э.Г. Открыть/Комментировать

2022-11-01 18:44:42 Многие юристы (да и не только) Закон о мобилизации, очевидно, первый раз открыли в день ее объявления, до этого с этим регулированием предметно сталкивались лишь некоторые, да и то, скорее, по воле случая.

Впечатление он оставляет такое:
В законе есть три принципа мобилизации – (1) централизованное руководство; (2) заблаговременность, плановость и контроль; (3) комплексность и взаимосогласованность. Эти принципы и определяют, по сути, идеологию всего закона. Принципов законности, обоснованности, соразмерности в ряду принципов не обозначено (хотя, это и не значит, что им тут нет места).

Принят закон в далеком 1997 году, а потому общая его стилистика и логика – из того периода и законодательной традиции, даже несмотря на многочисленные поправки. В то время наше законодательство еще не тяготело к модели полной зарегулированности, поэтому очень многие положения в законе определены рамочно.

Но важен тут другой момент – читать закон сегодня правоприменители уже привыкли с презумпцией строгой исчерпанности регулирования (то есть подхода, когда в законе, условно, зарегулировано абсолютно все, это то, к чему законодательная традиция тяготеет последние лет 15). Как это стыкуется на практике – хорошо видно по тому, какие проблемы возникали при проведении мобилизации. Равно как по дискуссии о том, нужен ли указ об окончании мобилизации или нет — глубинная причина этой дискуссии тоже в разности законодательных традиций.

Что еще интересно, почему-то в силу закона бронированию подлежат только депутаты ГД и сенаторы. Ни на судей, в том числе Конституционного Суда и Верховного Суда, ни на кого более из числа лиц, замещающих государственные должности и должности госслужбы, бронь в силу закона не распространяется, а возможна только в порядке, определенном Правительством РФ. И причина этого, думается, тоже в понимании модели разделения властей на момент разработки и принятия закона.

В законе практически ничего нет и о гарантиях, о механизмах защиты прав, что, очевидно, не умаляет их, но определяет логику порядка реализации. Условно, мог быть специальный, а работают только общие механизмы, что, скорее, играет в пользу тех, чьи права могут быть нарушены.

Это не все, конечно, что на себя обращает внимание, но самое главное. Общее впечатление от закона – что разработчики его явно не рассчитывали, что заложенные в него конструктивы придется когда-либо реализовывать. И дискуссии вокруг (в том числе и о том, нужен ли указ об окончании или нет) — тоже проистекают вследствие разности традиций законотворчества на момент принятия закона и сегодняшнего дня.

Э.Г. Открыть/Комментировать

2022-10-29 19:20:44 Yellow dog contract – это не только определенная веха в истории трудового права США, но и весьма актуальная проблема для современного, в том числе и российского, права. Да и не только для права, идеология желтой собаки пронизывает много других сфер.

Термин «Договор желтой собаки» появился в конце 19 века в Соединенных Штатах и означал трудовой договор, по условиям которого нанимаемый работник отказывался от вступления в профсоюзы и от участия в любых забастовках. То есть, в обмен на получение одного конституционного права (права на оплачиваемый труд) работник отказывался от нескольких других конституционных прав.
Эта модель была запрещена в 1932 г. законом Норриса-ЛаГуардии. Редактор журнала United Mine Workers' как-то заметил: «Этот договор назвали удачно. Это действительно желтая собака. Договор превращает в желтую собаку подписывающего его человека, поскольку он отказывается от всех прав, которыми он обладает в соответствии с Конституцией и законами страны, и делает себя беспомощным рабом».

Есть ли место желтой собаке в правовой системе России? Прогнали ли ее окончательно из США и других стран? Или же желтая собака, напротив, играет и позитивную роль в балансе социальных процессов. Постараемся разобраться в этом канале. Открыть/Комментировать

2022-10-28 18:13:15 Channel photo removed Открыть/Комментировать