Закупки и тендеры по 44-ФЗ, 223-ФЗ

2021-02-08 12:29:05 Верховный суд поддержал позицию ФАС России о разграничении понятий «используемый» и «поставляемый» товар на госзакупках
https://fas.gov.ru/news/31115

Ведомство определило 3 критерия, при которых заказчик не вправе требовать от предпринимателей в составе заявки предоставления конкретных показателей товара – это является результатом обобщения и анализа практики применения законодательства Российской Федерации в сфере контрактной системы

Ранее в Верховный суд России с иском к Федеральной антимонопольной службе обратилась компания «Дива Румина». Она указывала на то, что письмо* ведомства об установлении требований к составу заявки в части «используемого» и «поставляемого» товара носит не только разъяснительный характер, но и законотворческий, при этом указанные разъяснения противоречат нормам Закона о контрактной системе (44-ФЗ).

Изучив все доводы сторон, Верховный суд Российской Федерации поддержал позицию ФАС России, согласно которой заказчик при закупке работ и услуг не вправе требовать в составе заявки предоставление конкретных показателей товара, если:

1) товар не передается заказчику по товарной накладной или акту передачи;
2) товар не принимается к бухгалтерскому учету заказчика в соответствии с Законом о бухгалтерском учете;
3) товаром являются строительные и расходные материалы, моющие средства и т.п., используемые при выполнении работ, оказании услуг, без которых невозможно выполнить/оказать такую работу/услугу.

Например, при выполнении работ по текущему ремонту обои и клей не передаются заказчику, а используются при выполнении работ. Следовательно, в такой ситуации заказчик не вправе требовать от участника закупки указания в заявке конкретных показателей этих товаров.

При этом в случае, если при выполнении работ по текущему ремонту также производится установка кондиционера, то заказчик вправе требовать указания в заявке на участие в закупке конкретных показателей этого товара, так как кондиционер передается заказчику по результатам выполнения указанных работ, принимается к бухгалтерскому учету заказчика и не является строительным или иным расходным материалом, используемым при выполнении работ, оказании услуг.

Кроме того, суд согласился с ФАС России в том, что содержащиеся в письме разъяснения и рекомендации не выходят за рамки толкования положений действующего законодательства и не влекут изменение правового регулирования.

Отметим, письмо, адресованное территориальным управлениям антимонопольного органа, является результатом обобщения и анализа практики применения законодательства Российской Федерации в сфере контрактной системы.

«Верховный суд Российской Федерации поддержал выводы ФАС России, изложенные в письме, и отказал ООО «Дива Румина» в удовлетворении заявленных требований. Таким образом, суд подтвердил право ведомства выпускать разъяснения применения законодательства. В целях предупреждения нарушений на госзакупках, мы рекомендуем участникам системы госзаказа учитывать в своей работе разъяснения службы», - сообщил начальник Управления контроля размещения госзаказа ФАС России Артем Лобов.

Справочно:
* Письмо ФАС России от 25.06.2020 № ИА/53616/20 «По вопросу установления требований к составу заявки (поставляемый, используемый товар)» Открыть/Комментировать

2021-02-08 09:51:18 Суды: поломка ключа ЭП не спасла победителя госзакупки от РНП

Победитель закупки вовремя не подписал контракт и не обеспечил его исполнение. Сведения включили в РНП.

Победитель пояснил, что он не хотел уклоняться:

✓ просрочка была из-за поломки ключа ЭП. Он пытался получить его заново, однако ключ выдали после того, как истек срок для подписания контракта;
✓ для исполнения обязательств закуплены товары.

Суды такие доводы не убедили, поскольку победитель:

✓ не проявил заботливость и осмотрительность для заключения контракта. Об обязанности подписать и обеспечить контракт было известно уже в день итогов закупки. Победитель откладывал это до последнего;
✓ не доказал, что по независящим от него причинам невозможно выполнить обязанности;
✓ не представил документ об обеспечении;
✓ представил накладную о закупке товара лишь в суд, но не в контрольный орган.

ВС не стал пересматривать дело.

Отметим, в практике контролеров встречается и другая позиция. Так, Ульяновское УФАС не стало включать сведения в РНП: победитель не смог своевременно устранить неполадки с ЭП, однако направил заказчику письмо с просьбой заключить контракт в бумажном виде.

Архангельское УФАС России также не нашло оснований для РНП: контролерампредставлены документы об оплате изготовления новой ЭП, а также накладные о закупке товара для исполнения контракта.

Татарстанское УФАС учло документы об оплате изготовления новой ЭП, а такжеобеспечительную гарантию и тоже не включило данные в #РНП.
#консультантплюс

Документ: Определение ВС РФ от 28.01.2021 по делу N А40-315157/2019

см. также: Госконтракт не подписан вовремя из-за поломки электронной подписи — в РНП могут и не включить Открыть/Комментировать

2021-02-07 10:12:18 Можно ли в госзакупках подтвердить строительный опыт, если сумма в актах меньше цены договора

Заказчик проводил электронный аукцион с доптребованиями. Заявку одного из участников отклонили. Представленные им акты подтверждали выполнение работ лишь на часть суммы договора. Кроме того, в ЕИС у договора был статус "Исполнение". ФАС признала решение комиссии неправомерным, суд поддержал контролеров.

Оснований для отклонения заявки не было, поскольку акты свидетельствовали о выполнении работ на сумму, которая составляла более 20% от НМЦК спорной закупки. Разница между суммой в актах и ценой договора объясняется тем, что его предметом были не только СМР. Подрядчик также взялся разработать рабочую документацию. Акты об исполнении этого обязательства не подтверждают строительный опыт.

Отметим, что к похожему выводу приходил ВС РФ: необязательно подтверждать полное исполнение контракта, если есть акты на сумму, необходимую для участия в закупке (см. Определение ВС РФ от 04.06.2019 N 307-ЭС19-9815 по делу N А66-12432/2018). Вместе с тем некоторые контролеры занимают противоположную позицию. #доптребования #консультантплюс

Документ: Решение АС г. Москвы от 10.12.2020 по делу N А40-171896/20-2-852 Открыть/Комментировать

2021-02-06 09:10:40 В чем разница

Минфин

Куда писать: https://minfin.gov.ru/ru/appeal/

С какими вопросами обращаться:

➤ трактовка действующих и новых правил 44-ФЗ и 223-ФЗ,
➤ коллизии «закупочных» законов с другими нормативными актами,
➤ пробелы в законодательстве.

Что учесть:

➤ Чтобы отправить обращение, сначала нужно дождаться проверочного кода на свою электронную почту.
➤ Через сутки придет письмо с номером обращения, но без указания на какое обращение. Это неудобно, когда вы отправляете несколько запросов на разные темы. Рекомендуем самостоятельно фиксировать, у какого обращения какой номер.
➤ Ограничение для приложений — 25 Мб.
➤ Обращение регистрируют в течение 3 дней.

Как долго отвечают: до 30 дней. На практике отвечают быстрее остальных ведомств.

ФАС

Куда писать: https://fas.gov.ru/approaches/send_to_fas. Если оставите телефон, вам могут позвонить с уточняющими вопросами.

С какими вопросами обращаться:

➤ разбор ситуаций, по которым нет практики,
➤ нарушение конкуренции.

Что учесть:

➤ Сначала приходит номер обращения, и потом номер отслеживания. По номеру отслеживания можно узнать статус. Но по сути есть только один вариант — дождаться ответа на почту.
➤ Можно добавить соавтора — он тоже получит ответ.
➤ Ограничение для приложений — до 10 Мб файл.
➤ Запрос регистрируют до трех дней.

Как долго отвечают: 30 дней. На практике ответа раньше можно не ждать. Могут брать дополнительные 30 дней.

Минпромторг

Куда писать: https://minpromtorg.gov.ru/open_ministry/treatment/contacts/

С какими вопросами обращаться:

➤ Закупки с ограничением или условиями допуска (нацрежим) — например, по постановлениям правительства № 616, № 617.
➤ Ведение реестра товаров из России и ЕвразЭС, реестра радиоэлектронной продукции.

Что учесть:

➤ Не очень удобная форма отправки обращения, особенно поле ввода емейла.
➤ Непонятно, какой объем файла можно прикрепить.
➤ Сразу присылают один номер.

Как долго отвечают: 30 дней.

Выводы

Даже несмотря на то, что разъяснения не имеют законодательной силы, они все равно полезны на практике: помогают решать споры, доказывать правоту в судах и перед проверяющими органами.

Но также учтите:

● Это не самый оперативный способ найти ответ. В среднем приходится ждать около месяца.
● Даже регуляторы не всегда знают, как трактовать законодательство. В этом случае они берут еще время на поиск ответа. Зато потом эти разъяснения включают в новую редакцию закона или рекомендуют учитывать при рассмотрении исков в ФАС «на местах».
● Мнение разных ведомств может быть одинаковым на один и тот же запрос, а может различаться. Значит, ситуация действительно неоднозначная — и это тоже показательно при разбирательствах. Открыть/Комментировать

2021-02-06 09:10:29 Как написать запрос на разъяснение законов в Минфин, ФАС и другие госорганы

В спорных ситуациях участники закупок опираются на законы и правоприменительную практику. Но что если однозначных ответов нет? Тогда можно написать запрос в органы, которые контролируют сферу закупок. Куда писать, что учесть при обращении и сколько времени ждать ответ? Ответы в статье сервиса Контур.Закупки.

Кому полезен инструмент

Чаще всего этим инструментом пользуются две аудитории:

➤ Поставщики, которые часто участвуют в закупках по конкретному постановлению со множеством нюансов — например, с ограничением доступа иностранных товаров. На официальное мнение госоргана можно опереться в спорах с заказчиком или при рассмотрении дел в ФАС или арбитраже.
➤ Все заказчики. У них гораздо выше ответственность за несоблюдение правил. Если в законе нет ответа, лучше запросить официальное разъяснение. Это поможет избежать претензий и штрафов при проверках.

Что общего при подаче запроса

В алгоритме обращения в разные госорганы есть общие моменты:

● Не обязательно регистрироваться на сайте или заводить личный кабинет. Оставить обращение можно в специальной форме обратной связи.
● Не нужно подписывать запрос электронной подписью или обязательно обращаться от имени юрлица.
● Ответ придет на электронную почту, которую вы указали в обращении. Это может быть личный ящик.

В содержании запроса тоже ценят одни и те же моменты:

● Четко формулируйте запрос: опишите проблему, ссылаясь на действующие законы и разъяснения других ведомств, если они есть. Если практика решения подобных вопросов уже существует, сошлитесь на нее.
● Укажите номер закупки, в какой появилась нестыковка.
● Подготовьте доказательства, которые подтвердят проблему: протоколы рассмотрения заявки, скан контракта и т.д. Открыть/Комментировать

2021-02-05 15:02:27 Выложенные сегодня на канале административная практика и ответы на вопросы взяты из февральскоо номера журнала "Вестник Института госзакупок" - https://bit.ly/3oSPVnQ

Помимо обзора изменений законодательства, читайте этом выпуске материалы по темам еженедельных видеороликов «Просто о сложном»:

Минимальная доля закупок российских товаров по Закону № 223-ФЗ (постановление № 2013); https://t.me/zakupki44fz/4621
Изменения в порядке расчета НМЦК при осуществлении закупок в сфере регулярных перевозок по Закону № 44-ФЗ; https://t.me/zakupki44fz/4668
Обзор изменений, вносимых в Закон № 44-ФЗ с 01.07.2021 (в части РНП). https://t.me/zakupki44fz/4648 Открыть/Комментировать

2021-02-05 13:09:17 Поставка товара осуществлялась по заявкам заказчика, часть поставок выполнена с просрочкой, при этом весь товар поставлен. Заказчик удержал всю сумму обеспечения контракта. Подскажите, правомерно ли поступил заказчик? Если нет, то как можно вернуть обеспечение контракта?

Заказчик в рассматриваемой ситуации мог начислить только пени за просрочку исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, и направить в адрес поставщика требование об уплате неустойки.

Согласно позиции Минэкономразвития России (письма от 06.05.2016 № ОГ-Д28-6327, от 10.03.2016 № ОГ-Д28-3630, от 31.12.2014 № Д28и-2914), а также Минфина России (письмо от 20.12.2019 № 24-03-07/100017) заказчик вправе производить оплату по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пени) или вправе вернуть обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер начисленных штрафов, пеней.

Если размер пени соответствует размеру обеспечения контракта, то заказчик поступил правомерно. Если же заказчик удержал сумму больше, чем положено, то действия заказчика неправомерны. Поставщик вправе направить заказчику свой расчет пени и требование о возврате излишне удержанных денежных средств, в случае отказа заказчика – обратиться в суд. #неустойка Открыть/Комментировать

2021-02-05 13:09:16 Можно ли при обосновании НМЦК в рамках ПП РФ № 2014 направлять запросы о цене товара не только производителям товара из ГИСП, но и в другие компании? Если производитель товара из ГИСП не ответит на запрос, то как обосновать НМЦК в таком случае?

Да, заказчик вправе направлять запросы о предоставлении ценовой информации в компании, не имеющие регистрацию в ГИСП, при условии, что такими компаниями предлагается к поставке продукция, произведенная на территории стран, входящих в ЕАЭС. Согласно ПП РФ № 2014 заказчик обязан направить запросы о предоставлении ценовой информации организациям, зарегистрированным в ГИСП, но не обязан использовать исключительно их предложения о ценах при расчете и обосновании #НМЦК. #квотирование Открыть/Комментировать

2021-02-05 12:05:51 Решение Кемеровского УФАС России от 11.01.2021 № 08/07 (закупка № 0139300001420000392)

Заказчиком осуществляется закупка на право заключения контракта на поставку овощной продукции и фруктов.

Довод заявителя о том, что заказчик объединил в один лот продукты разных категорий, признан комиссией УФАС необоснованным, поскольку Закон № 44-ФЗ не запрещает закупать одним лотом товары, которые можно разделить на отдельные категории.

В документации не обязательно должны устанавливаться условия, которые удовлетворяют всех возможных участников, различная продукция в рамках одного лота составляет единый объект закупки. Она относится к одному виду товаров – пищевой продукции. Основная задача торгов – эффективное использование бюджета, а не обеспечение возможности для участия максимального количества претендентов. Отсутствие возможности поставки товара участником закупки не означает, что его права или законные интересы нарушены. #ТЗ Открыть/Комментировать

2021-02-05 12:05:50 Решение Омского УФАС России от 20.01.2021 № 055/06/45-28/2021 (закупка № 0352200032620000318)

В документации о закупке установлено: обеспечение исполнения контракта должно обеспечивать основное обязательство по контракту, а также обязательства, возникающие вследствие неисполнения (ненадлежащего исполнения) основного обязательства. Заказчик вправе удержать обеспечение исполнения контракта в полном объеме.

Комиссия УФАС обращает внимание, что банковская гарантия и неустойка являются равными и независимыми друг от друга способами обеспечения обязательства, предусмотренного контрактом, которые имеют собственный алгоритм расчета размера суммы выплат и механизм реализации при возникновении ситуации, когда произошло ненадлежащее исполнение или неисполнение обязательства, предусмотренного контрактом.

Также следует отметить, что согласно ч. 1 ст. 369 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

Возникновение обязательства исполнителя по выплате неустойки возникает из ненадлежащего исполнения или неисполнения основного обязательства, предусмотренного контрактом, которое не является основным обязательством.

Исходя из вышеперечисленных норм неустойка не может быть оплачена за счет средств банковской гарантии, так как является неосновным обязательством по контракту, исполнение которого обеспечено банковской гарантией. #БГ #неустойка Открыть/Комментировать