Rechtsstaat

2019-09-16 09:00:34 Как назначенные Трампом судьи влияют на американское право

Заняв президентское кресло, Трамп начал кампанию по назначению своих судей в апелляционных судах. Поскольку большинство судебных дел приходят к своему итогу именно в апелляции, это значительно повлияло на судебную практику, а значит и на право США в целом.

Трамповские судьи замечены, во-первых, в скурпулёзном текстуализме, то есть в приверженности букве закона и игнорировании иных факторов толкования: учёта намерений законодателя, общего правового смысла и т. п. В этом подходе они столь радикальны, что даже другие судьи-консерваторы выражают своё несогласие. При оценке же самих законов с точки зрения Конституции трамповские судьи возрождают тренд на оригинализм (течение, отстаивающее приоритет намерений авторов Конституции как фактора её толкования).

Ещё одна особенность этих судей — повышенный уровень юридического академизма, проявляющегося в большом количестве ссылок на доктринальные источники в судебных решениях. Излишний академизм приводит порой трамповских судей к внутренним дискуссиям и несогласиям, благодаря чему они могут вести себя более прогрессивно, чем их коллеги. В связи с этим профессор права Джонатан Адлер рекомендует юристам, столкнувшимся с такими судьями, учитывать и использовать в своей тактике акцент на дискуссионные академические вопросы, связанные с рассматриваемым делом.

Лексика:
unanimously — единогласно
to affirm — засиливать [решение нижестоящего суда]
purposivists — интенционалисты, то есть сторонники толкования, основанного на намерениях законодателя, а не на букве закона
bench — (здесь) пост судьи
en banc — процедура рассмотрения дела всем составом суда, а не одним судьёй или коллегией судей
burden — (здесь) бремя доказывания
remedy — средство правовой защиты

https://www.law360.com/articles/1196504/how-trump-s-judges-are-changing-the-law

#tablawid_justice Открыть/Комментировать

2018-12-12 18:55:09 ​​ С днём рождения, Конституция?

Для начала немного юридического занудства: сегодня не день рождения Конституции РФ, а скорее день её зачатия. Она была принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 года, но вступила в силу только 25 декабря. Всё-таки действительным рождением правового акта является обретение им юридической силы.

За четверть века Конституция РФ успела пройти несколько стадий развития. И сложно сказать — подросла ли наша девочка или эта старуха уже при смерти?

Первый этап длился с 1993 года примерно до нулевых. Золотой век конституционализма в России. Не то чтобы в 90-е было классно, но если и было там что-то хорошее, так это Конституция, которую воспринимали не иначе как безоговорочную победу прав человека над интересами государства. Правда, была и обратная сторона монеты в виде установления суперпрезидентской республики. Поэтому принято поговаривать, что Конституция «написана под Ельцина», хотя почему-то иногда вспоминают об этом для поддержания энтузиазма внести изменения в статьи о правах граждан, которые к этому не имеют никакого отношения.

С начала нулевых начался второй этап в виде проекта по возведению т. н. «вертикали власти». Это позволило ускорить реабилитацию экономики и социальной ситуации после кризиса 90-х, и вместе с тем потребовало более строгого отношения к правам и свободам граждан. Более сильное развитие получила концепция неабсолютности конституционных прав и свобод, что позволило смелее ограничивать их в случае необходимости. Как ни странно, эта необходимость стала появляться всё чаще. Стало ясно, что конституционные права граждан РФ имеют существенно иную природу, чем, скажем, конституционные права граждан США. Если там права и свободы по умолчанию считаются неограниченными и каждое ограничение напоминает отрезание куска мяса, то у нас все права и свободы по умолчанию уже ограничены, а Конституционный Суд занимается лишь как бы выявлением этих границ.

Наконец, третий этап начался примерно в 2014 году, и его начало ознаменовано знаменитым постановлением КС РФ по делу Маркина в конце 2013 года. К этому времени выяснилось, что взгляд российского государства на конституцию оказался совсем не таким, каким он был в 90-е, то есть перестал совпадать с европейским подходом к конституции. Ирония в том, что вообще-то никакого другого подхода, кроме европейского, нет, ибо конституционные права — это исключительно европейская задумка, а европейские права человека — её естественное продолжение. В России решили иначе и даже приняли закон, позволяющий не исполнять решения ЕСПЧ, если они противоречат Конституции. Проблемы с исполнением решений ЕСПЧ есть и в других европейских странах, но ни одна из них ещё не позволяла себе прямо противопоставить между собой универсальный европейский и свой национальный стандарты прав человека.

В общем, мы находимся где-то здесь, на третьем этапе. Пытаемся понять, что такое конституционная идентичность. Ставим национальные традиции и интересы государства выше интересов человека, и пробуем при этом сохранить серьёзное лицо при упоминании Конституции.

Но не стоит отчаиваться. Конституция никуда не делась, меняется лишь её толкование, а оно меняется в соответствии с нашим правосознанием — это та самая концепция «живой конституции», о которой говорит сам КС РФ. Возможно, от нас требуется получше знать свои конституционные права, не забывать об их значении и почаще напоминать о них тем, кто считает себя более осведомлённым о наших интересах, чем мы сами. Открыть/Комментировать

2018-11-25 14:03:32 ​​В последнем ролике Навального была фраза, мол, «глава Конституционного суда хочет переписывать Конституцию» и скрин, указывающий на октябрьский пост Зорькина. Ну… нет. Председатель КС РФ Зорькин говорил совсем о другом.

Что такое изменение Конституции? Это либо внесение конкретных изменений в главы 3—8 (для этого нужно 2/3 голосов Госдумы + 3/4 голосов Совета Федерации + одобрение со стороны 2/3 всех субъектов РФ), либо принятие новой Конституции целиком, потому что нельзя внести точечные изменения в главы 1, 2 и 9 (касающиеся основ государственного устройства, прав человека и пересмотра Конституции).

Изменения в главы 3—8 уже происходили несколько раз, ничего нового в этом нет. Так, увеличился срок полномочий Президента и депутатов, в список субъектов РФ вписан Крым, упразднён Высший арбитражный суд. Не поздно ли сейчас волноваться о том, что кто-то решил переписывать Конституцию?

Многим этого кажется недостаточно. Месяц назад результаты соцопроса показали, что 66% респондентов хотят изменить Конституцию. При этом забавно, что желаемые изменения связаны с трудовыми гарантиями, коррупцией, желанием отменить закон о повышении пенсионного возраста, неравенством и т. п. Забавно, потому что в этих действительно актуальных проблемах Конституция никак не виновата. Проблема — в антиконституционных законах, принимаемых депутатами и подписываемых Президентом, проблема — в неисполнении Конституции и законов, проблема — в порой халатном конституционном контроле со стороны КС. Но уж точно не в самой Конституции.

Примерно об этом и писал Зорькин. О том, что в Конституции заложен мощный потенциал, на почве которого можно вырастить отличный режим правления права. Если этим заниматься, конечно. И это правда — нашей Конституции повезло быть принятой в 90-х, основываться на приоритете прав человека над интересами государства. Многие новые конституции намного хуже в этом плане. Сейчас у государства, включая тот же КС, есть серьёзные проблемы, поскольку вертикаль власти и наступление новой эпохи «пост-2014» не укладываются в изначальную концепцию Конституции. Помните: любой призыв принять новую Конституцию всегда означает посягнуть на неприкосновенность основных прав человека, закреплённых во второй главе.

СМИ стали говорить, что Зорькин предлагает переписать Конституцию, только потому что он вспомнил о концепции живой конституции, позволяющей корректировать толкование её положений в зависимости от меняющихся реалий. Например, если вчера принцип равенства полов уживался с признанием некой «особой роли женщины», то сегодня стандарт равенства стал ещё более высоким. Чтобы закрепить это, не нужно принимать новую Конституцию, и это очень удобно. Такое КС практикует давно, как и органы конституционной юстиции других стран. Правда, сам КС остался во «вчера», но это другая история.

P.S. А это картина Герарда Дау «Учёный, затачивающий перо». Открыть/Комментировать

2018-11-14 23:00:21 ​​Завтра Конституционный Суд рассмотрит дело о проверке статьи 19.1 закона о СМИ, которая запрещает иностранным гражданам и организациям, а также гражданам РФ с двойным гражданством контролировать более 20% какого-либо российского СМИ.

Жалобу подал Евгений Финкельштейн, владеющий 49% в ООО "Радио-Шанс" и имеющий также двойное гражданство. История изначально заключалась в том, что остальные 51% принадлежат АО "Русское радио-Евразия", и оно, пользуясь этой долей, провело внеочередное собрание участников ООО "Радио-Шанс", в рамках которого отобрало у ООО лицензию на радиовещание. Евгений пытался оспорить это решение в суде, но пришёл Роскомнадзор и сказал, что Евгений ничего такого делать не может, ибо имеет двойное гражданство, и сослался на ст. 19.1 закона о СМИ. Суд согласился.

Чем интересно завтрашнее заседание КС? В апреле 2014 года Суд выносил постановление по поводу нормы об "иностранных агентах" (судья-докладчик — С. Д. Князев). И оно получилось весьма странным. С одной стороны, тогда закон требовал от организаций с иностранным финансированием лишь раскрытия финансовой отчётности, что не тянет на нарушение чьих-либо конституционных прав. С другой стороны, в том постановлении КС проявились довольно пугающие мотивы. На протяжении первых нескольких страниц Суд воспевал дружбу народов, свободу слова и отсутствие всякой предвзятости к иностранцам, мол, называя кого-то "иностранным агентом", мы вовсе не имеем в виду, что это опасный шпион:

"Признание конкретных российских некоммерческих организаций выполняющими функции иностранного агента [...] не означает указания на исходящую от данных организаций угрозу[...], даже если они действуют по поручению и (или) в интересах соответствующих иностранных источников, а потому любые попытки обнаружить в словосочетании "иностранный агент", опираясь на сложившиеся в советский период и, по существу, утратившие свое значение в современных реалиях стереотипы, отрицательные контексты лишены каких-либо конституционно-правовых оснований".

Звучит неплохо. Но потом внезапно:

"Учитывая, что получение некоммерческими организациями денежных средств и иного имущества от иностранных источников не исключает возможности их использования для оказания влияния на государственные органы Российской Федерации в интересах таких источников, законодательное выделение некоммерческих организаций, выполняющих функции иностранного агента, согласуется также с положениями Конституции Российской Федерации о суверенной государственности России и о признании носителем суверенитета и единственным источником власти в Российской Федерации ее многонационального народа".

То есть всё-таки шпиёны!

И вот теперь КС вновь будет судить норму, явно направленную против "шпионов". И в этот раз речь идёт о действительно серьёзном ограничении прав и свобод в виде запрета на полноценное участие в организациях-СМИ.

Поэтому интересно, что скажет КС в этот раз. Если признает норму неконституционной — ура, право торжествует, железный занавес не вернётся, шпиономания излечена.
Если же скажет, что нарушения нет, то хотя бы полюбуемся на обоснование.
Заметим, что в этот раз судья-докладчик — Г. А. Гаджиев, отличающийся более либеральными взглядами, чем судья С. Д. Князев.

Напоминаю, что трансляция заседаний КС РФ доступна онлайн, можно посмотреть на речи обеих сторон, включая представителей государства, защищающих действующую норму. Само постановление по делу будет вынесено примерно через месяц после завтрашнего заседания. Как только появится — обсудим.

P.S. А на этой картине Бенджамин Франклин ловит молнию. Открыть/Комментировать

2018-07-14 15:35:01 ​​P.S. На фото — стоящие у Большого театра делегаты V Съезда Советов, на котором была принята Конституция 1918 года. Кстати, на сайте Государственной публичной исторической библиотеки доступен стенографический отчёт, где можно ознакомиться с выступлениями Стеклова и Полянского, настаивающих по сути на доктрине "живой конституции". Открыть/Комментировать

2018-07-14 15:35:01 Первая Конституция, о которой никто не вспомнил

Это провокационный заголовок для привлечения внимания к вопросу о 100-летнем юбилее Конституции РСФСР от 10 июля 1918 года. На самом деле, о ней всё же вспомнили, даже была тематическая конференция. Правда, всего одна, и то силами самих левых. К тому же, это не первая конституция в мире, да и для России это весьма условно.

Первой Конституцией России часто называют Основные законы 1906 года, которые, по мнению Б. А. Кистяковского, "превратили Россию в конституционное государство". Этот документ был создан силами М. М. Сперанского, который грезил о конституционной России, хотя и сомневался, грезит ли о том же сама Россия. Основные законы провозглашали, в целом, свободу слова и веры, неприкосновенность жилища и собственности, свободу мирных собраний — солидное достижение для России того времени. Между тем, за народом не признавался суверенитет; императору же принадлежала "Верховная Самодержавная власть", повиноваться ему "сам Бог повелевает", и все эти конституционные права и свободы суть октроированные, то бишь подарки с барского плеча. Поэтому называть этот документ конституцией можно лишь с примечанием "ну как бы типа да, но такое ".

Однако социалистические конституции тоже не принято причислять к true конституциям. В основном, в связи с тем, что конституционализм — изначально либеральная идея. Социалисты, конечно, не согласны и полагают, что как раз таки традиционная либеральная конституция — вовсе не конституция, а позёрство.

Так, П. Ж. Прудон критиковал буржуазную конституцию за то, что она провозглашает власть народа, но своей концепцией избираемого представительства препятствует реальному действию этой народной власти. В книге "Политические противоречия. Теория конституционного движения в XIX столетия (во Франции)" он делает колкое замечание: "Автократия грешит против истины и фактов; демократия же изменяет самой себе".

В общем, социалистам есть что предъявить на ниве конституционализма, и Конституция'1918 стала новым словом, которое, несомненно, заслуживает внимания историков и юристов.

Была придумана новая политическая система в виде власти советов, впервые на конституционном уровне озвучена декларация интернационализма, политические институты были жёстко изолированы от вмешательства капитала и религии. Само собой, объявлена люстрация. Кроме того, женщинам дарованы политические и социальные права наравне с мужчинами в полном объёме, чего ранее не было нигде в мире. В то же время, объявлена диктатура рабочего класса, частная собственность утратила неприкосновенность, объявлена всеобщая трудовая повинность и другие социалистические заморочки. Примечательно, что не были провозглашены права человека. Как уже было сказано, там, где не мыслится противостояние государства и гражданина, институт прав человека просто-напросто неуместен. Поэтому Конституция'1918 — далеко не идеал и, вероятно, мало актуальна ныне.

И всё же Конституция'1918 стала новым участником мировой конституционной тусовки, выглядя в ней аутсайдером-неформалом, но внеся разнообразие в дискуссию о том, какой же должна быть конституция.
Помнить её историческое значение было бы неплохо. Хотя бы в честь 100-летнего юбилея. Открыть/Комментировать

2018-06-22 23:46:03 ​​ О правах человека и национальных идентичностях

Салют, давненько не писал вам.
Наткнулся на небольшую статью о том, что Всеобщая декларация прав человека 1948 года вовсе не всеобщая, так как не учитывает национальные особенности разных стран, поэтому российский уполномоченный по правам человека Т. Москалькова борется с этой несправедливостью и делает всё для создания евразийской версии прав человека. Для подтверждения важности этой миссии авторы статьи демонстрируют различия в трактовках базовых прав человека в национальных конституциях Ирана, Индии, Китая, Бразилии и ЮАР.

Стоит дать важный комментарий, который не озвучили авторы. Права человека — это изначально плод европейской юриспруденции, и это нормально, что неевропейские цивилизации принимают его с трудом. Это не значит, что этим цивилизациям чужды идеи равенства, личного достоинства, свободы и т. п., но эти ценности находят своё выражение в других конструкциях.

Европейские права человека придуманы для защиты против государственного произвола, основаны на идее естественного противоречия интересов личности и государства. Ясно, что в социалистическом Китае, например, противостояние личности и государства не очень вписывается в общий политический концепт. Опять же, это не значит, что в Китае не может быть прав человека, но те конструкции, которые мы могли бы назвать китайской версией прав человека, и оригинальная европейская версия — совершенно разные вещи. Они основаны на разных представлениях об отношениях человека с миром, обществом и даже с самим собой. Правовым культурам свойственно разнообразие, в конце концов.

Поэтому возникает вопрос: учитывают ли Т. Москалькова и её коллеги, что претендуют не просто на обновление прав человека, а на упразднение их изначальной идеи и создание совершенно нового института на месте старого?

С одной стороны, разумное зерно в идее формирования новой концепции прав человека есть. Задуманный как универсальный, институт прав человека действительно сталкивается с национальными препятствиями и не может освоиться везде в полной мере. Например, в России идея равенства споткнулась об "особую социальную роль женщины в обществе". Не подчинять же национальные традиции европейским ценностям?

С другой стороны, именно в подчинении национальных устоев, поддерживаемых государством, международным нормам и заключается механизм действия прав человека. Если же права человека станут явлением национальным, то что ограничит нацию в произволе по отношению к человеку? Не случайно Всеобщая декларация прав человека принята в конце 1940-х.

Решить эту задачку непросто, как бы мы ни симпатизировали какой-либо стороне, будь то национальный суверенитет или универсализм прав человека. Однако именно в силу сложности вопроса вызывают недоумение та поспешность и энтузиазм, с которой кто-то стремится переделать права человека на новый лад.

P.S. А это "Вавилонская башня" в исполнении Питера Брейгеля. Открыть/Комментировать

2018-05-17 14:00:53 ​​"Право - это то, что сказал судья"

Вчера в рамках фестиваля барных лекций Pint of Science декан юридического факультета СПбГУ Сергей Белов прочёл в петербургском баре "Треска" популярную лекцию о том, что такое конституционные права человека и каковы пределы их юридической защиты.

Внезапно оказалось, что людям страшно интересна тема их основных прав — было много вопросов к лектору, хотя ответы вызывали, как правило, удивление.

Особенным открытием для слушателей, мне кажется, стал тот факт, что Конституция — это то, что пишут в своих решениях судьи Конституционного Суда. Сергей Александрович объяснил, что иначе никак: авторы конституции имели в виду одно, граждане видят в ней другое, законодатель — третье. Конституционный Суд видит четвёртое, но он единственный, у кого есть компетенция и полномочия принять окончательное решение. Поэтому из всех возможных смыслов, которые мы можем приписывать Конституции, мнение Конституционного Суда остаётся единственным значимым.

Этот подход известен как правовой реализм и довольно распространён в США. Сторонники этой концепции призывают отложить в сторону учебники по праву и даже законодательные тексты, предлагая сосредоточиться на судебных решениях, поскольку только они могут представлять практический интерес при изучении права.

Конечно, это несколько противоречит установке, что конституция принимается народом. Возможно, понятие "народ" требует пересмотра, а может правовой реализм при всей его убедительности имеет погрешности? Пишите в комментариях, что думаете по этому поводу.

P.S. На этой фотографии — судья Верховного Суда США Оливер Уэнделл Холмс мл., который является изначальным автором фразы, приведённой в начале поста. Открыть/Комментировать

2018-05-13 01:14:09 ​​Немного об искусстве, если позволите. Вероятно, вы читали графический роман "V – значит вендетта" под авторством Алана Мура. Или хотя бы слышали про опошленную версию в виде фильма. В любом случае, рекомендую прочесть.

Есть одна сцена, которая запомнилась мне больше всего. Гай Фокс стоит у здания центрального уголовного суда Олд-Бейли в Лондоне и, обращаясь к статуе Фемиды, разыгрывает спектакль. Ведя разговор с госпожой Правосудие, он начинает выяснять с ней отношения.

Сначала Гай Фокс признаётся, что всегда восхищался ей, но затем сообщает горькую правду – у неё появилась соперница:

"В её объятия меня бросила Ваша измена. Ага! Вы удивлены, не так ли? Думали, мне неведомы Ваши интрижки? Но я знаю всё! Честно говоря, не был удивлён, когда всё открылось. Вы всегда были неравнодушны к военным".

Госпожа Правосудие пытается оправдаться, но тщетно – он её уличил. В слезах она спрашивает, кто же эта соперница?

"Её зовут Анархия. И она дала мне много больше, чем Вы. Это она научила меня, что правосудие бессмысленно без свободы. Она честна – не даёт обещаний и не нарушает их. В отличе от Вас, Иезавель".

На этом он снимает шляпу и удаляется. В принципе, можно догадаться, что происходит дальше.

Думаю, этот фрагмент хорошо иллюстрирует, что в действительности порядок держится вовсе не на силе государства, а на той лояльности, которую люди проявляют по отношению к праву и суду. Эта верность правосудию творит чудеса: преодолевает силу, сковывает власть. Но стоит правовым институтам прогнуться под давлением власти, как они сразу теряют былое очарование. Порядок рушится, остаётся лишь произвол. Те, кто остаётся без защиты перед лицом власти, вынуждены восставать против неё. Победа над ней открывает возможность для восстановления права, возвращения порядка.
Примерно об этом эпатажно, но метко писал Прудон: "Анархия – мать порядка".

Всякий раз вспоминаю эту сцену из "V – значит вендетта", когда обнаруживаю, что Конституционный Суд вновь мотивирует свои решения политическими, а не правовыми доводами. Горечь измены пронзает сердце, и хочется воскликнуть: "Сколько можно испытывать меня, не уйду ли я к другой?".

P.S. Кстати, дружественный юридический телеграм-канал разыгрывает годовые подписки на платный VPN, шансы выиграть высоки, так что советую участвовать: https://t.me/Lawread/308 Открыть/Комментировать

2018-05-06 18:05:21 ​​ Инаугурация президента

Завтра Владимиру Путину, впервые ставшему Президентом РФ 18 лет назад, вручит символы власти Валерий Зорькин, ставший Председателем Конституционного Суда РФ 26 лет назад.

Посвящение в президенты — весьма популярный в мире ритуал. Даже в демократических республиках, где, казалось бы, результатов выборов должно быть достаточно для вступления в должность, всё равно обязательно проводится этот торжественный спектакль.

Где кульминация этой церемонии? В момент, когда новому президенту вручаются символы президентской власти. Но кто их вручает? Кто объявляет нового президента таковым? Кто настолько велик и авторитетен?

В России это Председатель Конституционного Суда, и это весьма распространённый подход. Во Франции, например, так же. В США эту роль выполняет председатель Верховного Суда, выполняющего функции конституционного суда.

В рамках концепции Правления права / Правового государства (Rule of law / Rechtsstaat) это вполне объяснимо. Если кто-то и должен вручать символы власти, то пусть это будет тот, кто стоит на страже права от произвола власти. Фигура судьи как бы намекает, что всё происходит под его контролем.

Раньше это была работа жрецов. Например, в России до революции венчание на царство осуществлял правящий архиерей. А в Древнем Шумере корону на нового правителя возлагали именно жрецы. Важно заметить, что тогда они же вершили правосудие, поскольку передавали волю богов, божественное представление о правильном.

В демократических республиках роль бога выполняет народ, ведь именно он в конечном итоге решает, что правильно, а что нет. Судья-жрец проводит верификацию — соответствует ли положение дел воле народа-бога. Поэтому конституционный судья, вручая символы власти, как бы заверяет (подобно нотариусу): всё верно, воля народа именно такова.

Смущает лишь то, что в России конституционных судей назначает не народ, а Совет Федерации по представлению Президента.

P.S. На этой иллюстрации изображено торжественное венчание первого российского государя, подвергшегося этой процедуре — Ивана IV. Открыть/Комментировать