Заказчик (акционерное общество), действующий в рамках Федераль | Закупки и тендеры по 44-ФЗ, 223-ФЗ

Заказчик (акционерное общество), действующий в рамках Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ, объявил закупку на поставку труб. В технических требованиях (приложение к договору) указывает условия: затраты по выездному осмотру товара представителем заказчика, а именно расходы на оплату стоимости проезда (авиаперелет), проживания и выплату суточных, несет поставщик (возмещает их заказчику). Выездной осмотр будет проводиться до момента поставки товара с целью контроля технологии его производства, соответствия условиям о качестве. Правомерно ли такое требование?
http://www.garant.ru/consult/gpurchase/1444620/

Применительно к рассматриваемой ситуации Закон N 223-ФЗ не обязывает поставщика компенсировать заказчику расходы, связанные с выездным осмотром товара представителями заказчика. Представляется, что такие затраты заказчик несет в собственных интересах, а не в интересах поставщика. Также можно заметить, что, как следует из вопроса, обязанность поставщика возместить эти затраты не связана с какими-либо нарушениями договорных условий (например, передачей товара, не соответствующего требованиям к качеству). Наконец, такие требования к участникам закупки, как мы полагаем, могут ограничить их количество и привести к преимуществу для отдельных участников, так как лица, у которых место производства (складирования) товара территориально окажется ближе к месту, куда он должен будет поставляться, понесут наименьшие затраты на оплату командирования представителей заказчика, а следовательно, окажутся в более выгодном положении по сравнению с иными участниками закупки.

В правоприменительной практике не являются редкостью примеры, когда антимонопольные органы и суды квалифицировали как неправомерные условия закупочной документации при проведении торгов или иных конкурентных процедур определения контрагентов (не только в рамках Закона N 223-ФЗ) в связи с тем, что такие условия возлагали на победителей конкурентных процедур дополнительные, не предусмотренные законодательством, расходы (финансовые обязательства), что расценивалось как нарушение нормативных требований к защите конкуренции (смотрите постановления АС Поволжского округа от 06.02.2020 N Ф06-56609/19 и от 17.05.2017 N Ф06-20345/17, ФАС Волго-Вятского округа от 19.09.2013 N Ф01-10731/13, решение Тамбовского УФАС России от 03.11.2020 N 068/01/17-305/2020, решение Санкт-Петербургского УФАС России от 10.08.2020).

Поэтому, на наш взгляд, в рассматриваемой ситуации установление требования к поставщику о возмещении затрат заказчика на командирование его сотрудников для осмотра товара может содержать признаки нарушения законодательства о защите конкуренции.

Однако прийти к определенному выводу по этому вопросу можно только после изучения всех фактических обстоятельств. Как подчеркивают представители антимонопольных органов, для целей применения ст. 17 Закона N 135-ФЗ недостаточно установить, что заказчиком, действующим в рамках Закона N 223-ФЗ, установлены определенные требования к участникам, необходимо также установить направленность действий заказчика на ограничение конкуренции (решение Новосибирского УФАС России от 13.04.2020 N 054/01/18.1-742/2020).

Поэтому в конкретном случае только антимонопольный орган или суд сможет окончательно установить, имело ли место в действиях заказчика нарушение требований Закона N 223-ФЗ и Закона N 135-ФЗ в связи с внесением в документацию о закупке (проект договора поставки) упомянутых в вопросе условий. К сожалению, материалов правоприменительной практики, в которых рассматривалась бы аналогичная ситуация, мы не обнаружили. Отметим, что в соответствии с ч. 10 ст. 3 Закона N 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в установленном порядке действия (бездействие) заказчика, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки, в том числе в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований этого федерального закона. #223фз