Комментарий Автора Оба подхода, анализируемые трибуналом МЦУИС | Виртуальный арбитражный клуб

Комментарий Автора
Оба подхода, анализируемые трибуналом МЦУИС в комментируемом деле, отражают предпочтения, скорее эстетического характера, ученых-правоведов, но не показывают свою практическую значимость. Причем, сильный аргумент в пользу первого подхода, содержащий ссылку на ст. 26 Вашингтонской конвенции 1965 г., как на пример нормативного закрепления условия о том, что исчерпание местных средств защиты может рассматриваться как предварительное условие для согласия на арбитраж, не учитывает историческую обстановку принятия этой Конвенции. Модель «арбитраж без общего интереса» тогда не была широко известна в арбитражном сообществе, и сама Вашингтонская конвенция 1965 г. разрабатывалась на основе классических представлений о третейском соглашении как предпосылке для арбитража.
Второй подход привлекает четким разделением между нормативным характером ДИС и частноправовой сделкой, но не вносит ясность в понятийный аппарат, а именно в существование триады: компетенция, юрисдикция и допустимость.
Видимо, трибунал МЦУИС также не стал вдаваться в теоретические тонкости вышеназванных понятий, и просто выделил тот критерий, который для арбитров представлял наибольшую важность – разрешение дела по существу. Не оспаривая целесообразность такого вывода с практической точки зрения, хочется сделать одно замечание теоретического характера. Поскольку понятия, входящие в триаду, не находятся в положении взаимного отрицания, соотношение между юрисдикцией или компетенцией, с одной стороны, и допустимостью, с другой стороны, может быть определено как общее к частному. Обращение к понятию «допустимость» становится актуальным, если отсутствует конкуренция между компетенциями или юрисдикциями двух или нескольких форумов. Таким образом, условие о проведении межгосударственных переговоров носит юрисдикционный характер, так как нельзя исключить конкуренцию между форумами, рассматривающими трансграничные инвестиционные и межгосударственные споры.

Подробнее см.: Решение трибунала МЦУИС от 19.04.2022 г. по делу Mr. Nasib Hasamov v. Georgia, ICSIC case № ARB/20/44