Многие уже слышали про инициативы ФНС по «обелению» отдельных | PG Tax

Многие уже слышали про инициативы ФНС по «обелению» отдельных отраслей, наиболее подверженных «налоговым разрывам» по НДС.

Идея вот в чем - бизнес раскрывает по всей «цепочке поставок» информацию об исполнителях из «проблемных» отраслей и включает в договоры с исполнителями налоговые оговорки, позволяющие компенсировать за счет своих контрагентов налоговые потери при выявлении налоговыми органами отсутствия в бюджете экономического источника зачета (возмещения) НДС. Чтобы убедить бизнес присоединиться к инициативе, ФНС направила некоторым компаниям примеры таких налоговых оговорок и подробные пояснения и презентации о том, как они будут работать.
 
Налоговые оговорки, действительно, могут стать шансом для бизнеса получить хоть какую-то компенсацию в случае претензий налоговых органов по ст. 54.1 НК РФ. Насколько работоспособны такие оговорки и наксколько аккуратно надо относиться к их формулировкам, может показать и итог рассмотрения Верховным судом дела Фармамеда против Нижфарма.
 
Но в инициативе ФНС, на наш взгляд, что-то недоработано.
 
Оставим в стороне большую часть гражданско-правовых аспектов налоговой оговорки и перечень информации, которую просит раскрыть ФНС. Посмотрим на эффективность механизма, предлагаемого ФНС России для компенсации «налоговых потерь» за счет контрагента - ст. 406.1 ГК РФ. Согласно этой норме стороны обязательства могут предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной.

Как будет реализована такая оговорка по замыслу ФНС?

Налоговые органы, используя свои информационные ресурсы, обнаруживают «разрыв» по НДС. Далее, помимо разбирательств с непосредственными участниками этого «разрыва», они рассылают по цепочке последующих поставок информационные сообщения о наличии разрывов в цепочке и предлагают налогоплательщикам принять меры к урегулированию этих разрывов.

Да-да, это все те же самые «проблемные» поставщики второго, третьего и т.д. звена, только вид сбоку.
Сейчас налогоплательщики узнают о таких звеньях при выездных проверках, через несколько лет после совершенных сделок. А проект ФНС позволит узнать о возникшей проблеме почти в режиме реального времени. 
Далее все просто. Если разрыв не урегулирован, то покупатель/заказчик вправе подать уточненную налоговую декларацию по НДС, отказаться в ней от вычета НДС, предъявленного ему продавцом/исполнителем, доплатить НДС и пени в бюджет, а свои потери взыскать с контрагента в порядке ст. 406.1 ГК РФ, на основании налоговой оговорки, включенной в договор.  
 
Однако один из вопросов, который придется решать суду в гражданско-правовом споре о возмещении налоговых потерь за счет контрагента, - это в какой мере односторонние действия одной стороны (отказ в применении налогового вычета НДС на основании некоего информационного письма ФНС России) могут рассматриваться в качестве обстоятельств, вызывающих имущественные потери этой стороны.

Обратимся к п. 15 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 - «если сторона, в пользу которой должно быть осуществлено возмещение потерь, недобросовестно содействовала наступлению обстоятельства, на случай которого установлено это возмещение, для целей применения статьи 406.1 ГК РФ такое обстоятельство считается ненаступившим (пункт 4 статьи 1, пункт 2 статьи 10 ГК РФ)». Теперь давайте подумаем, насколько добросовестно будет действовать заказчик, добровольно отказавшийся от применения налогового вычета лишь по основанию того, что где-то в цепочке поставок отсутствует экономический источник вычета (возмещения) НДС ?